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公司设立中的风险与防范专业指导大课堂

日期:2019-05-21 18:30:20 人气:55 评论:0

对于选择以公司作为企业组织形式的创业者而言,公司的设立往往是创业中具有真正法律意义的起点,在这个时候把握好关键之处,细致思考布局,防患未然、减少雷点,很多时候对未来的创业工作可以说是具有决定性意义的。

  鉴于这个专业性较强,操作起来非常讲究严谨性,今天的交流主要是围绕对风险节点的提示,以及风险防范的通常方法做一个概要的介绍,以便于朋友们在具体设立工作中给予足够的警惕和必要的思考。建议创业者不仅要利用自己的风险意识积极思考,必要时聘请专业的律师顾问来辅助完成项目。可以说是一劳永逸的事情。接下来我们结合一下四点风险类型做详细的分析

  一、设立前基本工作不足导致设立失败1对合伙人基本资源背景不够了解,后期出现纠纷主要是集中在对您的合作伙伴是否具有能力投资或者合作项目以及商业信誉是否良好。对等的基础上,可以互相交一下底,避免因为信息不透明沟通不充分引起的合作失败。可以通过如下途径做基础了解:

  征信记录:并非长时间交往的合伙人的最基本情况

  尽调:必要时进一步详细了解其资信及承诺的真伪

  联系方式书面承诺:防止一走了之,或者拒不配合情况下(比如不予更换法定代表人、不予参会决议甚至不收会议通知导致会议决议无效),存在解决纠纷、保持基本通知送达的渠道。

 磨合不够,筹划不充分导致流产除非项目很简单,均需要较长的相互了解和洽谈过程,提高效率,签署前置性文件:合作意向书、合作备忘录、框架协议,作为对后续工作的规划。

  该前置性文件的基本内容:设立背景/合作基本方式/设立前各方应完成的准备工作/完成这些准备工作的大致时间表/保密义务

  目的:

  (1)避免盲目投资。

  (2)进一步检验合作伙伴诚意,有助于防范恶意欺诈。固定缔约过失责任。

  (3)保护客户的商业秘密。

  (4)提高效率,方便合作各方对内进行报告以及各方内部进行研究。

  一般来说,只有当投资人各方的前期沟通充分且意见基本一致,公司设立的主要条件成就或确认能够成就的情况下,才适宜越过合作意向书的阶段,直接签署正式协议。

  二、设立中对公司经营管理权的设置不妥当,出现灾难性后果

  1案例(公司僵局解散公司案)

  甲与乙共同出资设立了某有限公司,注册资本100万元,其中甲出资55万元,拥有公司75%的股份,乙出资45万元,拥有公司25%的股份,甲为公司的法定代表人、执行董事兼总经理。公司股东会决议通过了同意转让出资的决定,同意甲所持有的40%的股份转让给原告丙,丙受让获得40%的出资额后成为该销售公司新的大股东,并通过选举担任公司法定代表人、执行董事兼总经理。但是一直以来,作为小股东的乙却实际控制着公司的公章、法人章、财务章和营业执照正、副本,从未让丙、甲参与过公司的经营管理;丙、甲也从未按章程享受过分红、查阅财务会计报告等相应的股东应该享受的权利;股东会从2005年至今无法召开。直接导致公司于2008年初停止经营。

  问题:

  1、大股东(出资最多,完全不懂或不管,分配股份过高,导致失权失利),拥有控股权却没有实际管理经营权,缺乏对实际控制人小股东的约束

  2、二股东拥有合法管理职位,没有实际经营管理权

  3、最小股东拥有实际经营管理权,但无法作出有效股东会决议。

  结局:

  丙认为股东之间对公司经营管理有严重分歧,公司经营发生严重困难,公司事务陷入僵局,继续存续会使自己及公司遭受重大损失。2008年9月,丙将乙和公司列为被告告上法庭,要求解散公司,并按照法定程序对公司进行清算。

  2防范:做好以下几点

  1、慎重选择合适人员法定代表人

  指依法代表法人行使民事权利,履行民事义务的主要负责人。公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。

  权利:签署合同、出庭诉讼等对外代表公司行为。

  责任:

  (1)民事上强制措施: 公司有未了结的民事诉讼或不履行法律文书确定的义务,司法机关可对法定代表人采取限制出境等强制措施/如公司进入破产程序,法定代表人未经许可不得离开住所地/如公司欠缴税款,税务机关可以对法定代表人限制出境/公司有对外债务拒不偿还有可能被限制高消费、罚款、拘留等

  (2)行政上责任:《民法通则》第四十九条【法定代表人的法律责任】企业法人有下列情形之一的,除法人承担责任外,对法定代表人可以给予行政处分、罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的;(二)向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的;(三)抽逃资金、隐匿财产逃避债务的;(四)解散、被撤销(被宣告破产后,擅自处理财产的;(五)变更、终止时不及时申请办理登记和公告,使利害关系人遭受重大损失的;

  2、建立好营业执照、公章管理制度

  公司经营管理实际控制权往往由以下几个要素决定:法定代表人、公章(章程要规定)、营业执照、其他印章和证照。通常,挂失补刻公章需要公司法定代表人签字并提供营业执照;挂失补办营业执照则需要加盖公司公章,并由股东会出具决议。也就是说,得有了公章才能补办营业执照,有了营业执照才能补办公章。什么都没有,也就补办不了。

  3、确定章程中公司的基本运营规则:实践中往往由于不重视章程的作用,导致大家在公司设立中签署了许多不可操作的章程。

  因为尊重人合性质,公司法对很多重要事项都没有具体规定,而是明确授权股东通过公司章程确定。如果股东们不做约定,则届时容易出现问题。下列事项要通过章程明确:

  (1)重大事项:

  公司向其他企业投资或者为他人提供担保。公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所,依照公司章程的规定,由股东会、股东大会或者董事会决定。

  (2)股权变动:

  有限责任公司股权对外转让程序及条件或禁止

  (3)治理机构:

  三会、总经理、财务负责人是公司组织机构的主要组成部分,合理确定其人选及职权划分是完善公司治理结构的根本。

  三会机制:重大事项的表决机构、表决比例、其他条件

  股东会定期会议应当按照章程规定按时召开。

  股东会、董事会的议事方式和表决程序,除公司法有规定的外,由公司章程规定。

  股东会、董事会职权界限。

  (4)极端事项:

  除了明晰上述的问题,对于极端事项(公司僵局)未雨绸缪

  a在章程中建立权力中心并予以合理的监督方式(比如明确用以防止公司失控的签字权、盖章权、重要管理人员的选举改聘程序)。只要合情合理,小股东也可以提出自己的经营管理要求并写入章程,在设立之初,大股东是没有理由拒绝的。

  B收购条款(退出公司时要求留守公司股东收购股权的条款)

  c解散事由(免股东会决议)解决公司僵局

  三、设立中对出资及股权安排欠妥留下隐患

  出资是公司的存在核心,也是公司在法律上被成为一个独立的主体对外进行民事交易的基础。对外意味着公司信用基础(当然对股东而言也不是一定要越大越好,需要注意的是现在我国公司设立实行认缴制度,但是这个钱将来一定要缴纳,尤其是破产时要提前缴纳)、对内常常意味着股权结构。关于出资的几个问题:

  1出资

  (1)隐名出资(股权代持、有的甚至连书面协议都没有)

  风险:

  恶意处分:不能以工商登记不实对抗第三人。显名股东擅自转让其名下股权的风险;等等。

  显名股东对外债务风险:显名股东名下股权被司法冻结、强制执行的风险

  显名股东不配合实际出资人管理控制风险。

  防范:

  股权质押、章程限制转让限制

  (2)非货币出资

  股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。

  风险:

  评估价值不实则承担相应的民事违约赔偿责任、行政罚款等责任。

  设有权利负担则有可能导致最后无法过户,被认定为没有履行出资义务,失去股东资格。

  (3)怠于出资(对其出资个人肯定是有风险,本文主要关注公司对该类风险的防范,因为它会引起其他合伙人的不满,不公平)

  防范:

  a限制利润分配请求权(分红)、新股优先认购权、剩余财产分配请求权。股东失权

  b诉讼:违约责任、补足责任

  2股权设置

  从法律上来讲,股权通常包含着两大基本内涵:享有利益分配权利和公司管理权利。但事实上,公司管理经营权设计可以有多层面的设计,比如股权层面;董事会层面;公司经营管理层面等

  由于股东可以认为是公司的所有者,现代公司法理念认为董事会、监事会等公司其他内部职能均由公司所有者授权而来,因此通过股权来掌控公司的设计是最常见的。那么在股权设置中发生了问题隐患,常常导致极端的案例:比如真功夫,明显存在问题的是平衡股权结构 。另外一种存在问题的是过于分散的股权结构,股权过于分散(比如众筹),形成“股份人人有份、股权相对平均”的畸形格局。要么参与热情不高,要么议论未定,项目已黄。

  关于股权设置的内容相当多,不能尽数,在此给大家几条建议:

  第一条 全面考虑权重因素

  第二条 搞好预留, 给股权做好未来规划

  第三条 要有动态考虑,即股权成熟条款和退出条款

  第四条 慎重进行股权激励,股权激励并不一定适合所有的公司,如果进行激励,则一定要聘请专业人士辅助设计完成,签署专业协议文本。

  四、建议,签署一份完备的设立协议,并重点关注协议中的下述问题

  公司设立程序是否合法;

  发起人本人是否具有相应的法律资格;

  发起人是否签订合法、完备的公司设立协议

  股东出资是否合法、到位;

  以非货币形式出资是否办理了相关的变更、转让等必要的手续;

  章程公司运营重大决策权限与程序是否清晰、能否解决僵局、股权强制转让退出、出资瑕疵的表决权、分红等问题等。


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